建設工程不良債權的法律風險研究

東方法律人 東方法律人
2021-03-23 18:05 3201 0 0
建設工程不良債權的真實性、有效性、潔凈性分析

作者:周霞

來源:東方法律人(ID:coamclaw)

近年來國內基建業務快速發展,建設工程所形成的不良債權受到包括金融機構在內眾多投資人的關注。由于建設工程法律問題的復雜性,投資人在收購建設工程不良債權過程中面臨著復雜的法律風險。本文擬從建設工程的角度出發,梳理并分析收購建設工程不良債權過程中可能存在的重大法律問題。

一、建設工程不良債權概述

實踐中,收購建設工程不良債權的交易模式通常是收購-重組模式和收購-催收模式。在收購-重組模式下,投資人從承包人處收購其對發包人的工程款債權,并與發包人就債權提供增信措施并重組。在收購-催收模式下,投資人收購債權后不會與發包人進行債務重組,而是直接向發包人催收。兩種模式的交易結構圖如下:

與其他類型不良債權收購業務不同的是,投資人受讓工程款債權后,承包人不會直接退出其與發包人的施工合同,承包人仍應當承擔合同相關義務,比如,移交竣工資料、培訓和質保義務等等,為保證工程款債權的潔凈性,投資人在收購債權過程中通常會要求僅享有收取工程款的權利,而不承擔施工合同項下任何義務。

實踐中,由于建設工程施工耗時長,承包人義務履行期限長,施工過程涉及不同的關鍵時間節點,投資人在不同時間階段收購工程款債權,其所面臨的法律風險均存在一定的差異,但法律風險的分水嶺通常在于竣工驗收合格。建設工程施工大致流程如下:

從上圖可以得知,投資人收購工程債權可以發生在完工前、完工后但竣工驗收前(現實中竣工驗收和結算通常同步進行或發生的間隔時間較短)、竣工驗收后但質保期屆滿前(質保期間)以及質保期屆滿后四個階段,實踐中投資人收購債權主要發生在前三個階段。

就投資人在工程完工前收購工程款債權而言,在此階段,建設工程施工合同項下的進度款可以形成工程款應收債權,司法實踐中,進度款作為工程款的一部分通??梢宰鳛檗D讓的標的債權,[1]基于建設工程施工合同將會產生的工程款將來債權一般也可以作為轉讓標的,[2]但由于建設工程并未竣工,承包人的主要義務尚未履行完畢,建設工程始終面臨無法竣工驗收合格、工期延誤和合同解除的風險,無法保證債權的潔凈性。首先,在建設工程無法完工或驗收合格的情形下,無法進行工程款最終結算,承包商最終可能無權取得工程款或者只能取得部分工程款,由此可能導致投資人所收購的債權成為空債權,這或許將成為收購建設工程不良債權中的最大法律風險之一。其次,由于工程尚未竣工,無法判斷工程是否存在工期延誤,若發生工期延誤,承包人則需要向發包人支付工期延誤賠償款,通常情況下,發包人會要求將工期延誤賠償款從工程款直接抵銷,尤其在競爭激烈的工程建設市場,部分承包人采取低價+壓縮工期的策略獲取工程,這可能直接導致工期延誤賠償款在應付工程款中的比例較大,進一步可能導致受讓的工程款債權金額大幅減少。最后,在建設工程竣工驗收合格之前,建設工程施工合同的主要義務尚未履行完畢,當事人(尤其是發包人)通??梢灾鲝埥獬┕ず贤?,由此導致投資人收購的債權的基礎合同將不復存在,導致債權存在較大爭議。

就投資人在完工后但驗收合格前收購工程款債權而言,在此階段,當事方一般不會解除合同,工期是否延誤的情形業已基本明朗,但由于工程尚未驗收合格并完成竣工結算,即使采用固定總價的計價方式,工程質量和工程款的準確性仍存在不確定性。

就投資人在質保期間收購工程款債權而言,在此階段,工程質量相對確定,工程款金額已經確認,工期延誤和索賠問題一般已經得到解決,投資人在此期間收購工程款債權的確定性較高,法律風險較低,但仍需考慮不良資產的真實性、有效性和潔凈性問題。

就投資人在質保期后收購工程款債權而言,在此階段,從法律上來說,投資人回收債權的安全更高,此時建設工程通常已經完工2年左右,投資人一般也無需考慮質保問題導致質保金減少的問題,而是應當考慮發包人拖欠工程款2年的原因和發包人的信用風險。

因此,在竣工驗收合格前,工程款處于一種非常不完整和不確定的狀態,收購進度款債權之后,可能會出現標的債權滅失或減少的風險,投資人收購該類不良債權將面臨著巨大的風險,必須保持非常謹慎的態度。盡管如此,正如世界上沒有無風險的生意,收購竣工驗收合格的建設工程所形成的工程款債權也并非沒有任何法律風險,但如上所述,由于建設工程竣工驗收合格后,承包商的主要義務已經履行完畢,建設工程完工情況和結算后的工程款數額處于一種確定性的狀態,投資人對債權收購的風險基本上可以通過盡調發現并在交易中進行防控,因此,建議投資人收購竣工驗收合格后的建設工程所形成的工程款債權。

本文擬從非金不良資產的真實性、有效性和潔凈性角度出發,以工程款債權的特殊性為視角,分析收購建設工程不良債權中面臨的潛在法律風險。

二、建設工程不良債權的真實性

不良債權的真實性是指不良債權的真實發生,通常是不良債權轉讓的基礎。由于建設工程的特殊性,在收購不良債權時,一般應當注重從兩方面入手核實債權的真實性,一是建設工程的真實性,二是債權的真實性,為核實建設工程和債權的真實性,一般可以考慮以下因素。

(一)建設工程的核準文件

投資人可以通過現場盡調核實建設工程,而書面審查可以從建設工程的不動產登記證明,土地權屬證明、建設用地規劃許可、建設工程規劃許可、建設工程施工許可、項目核準文件、項目設計文件、施工圖等入手核實建設工程的真實性及合法性。

(二)建設工程施工相關合同文件

建設工程施工是一個非常復雜的交易安排,其合同文件通常包括施工合同、設計合同、勘查合同、監理合同、招標投標文件,投資人在收購工程款債權時應當核實各個合同文件的勾稽關系,核實合同文件是否為虛構。司法實踐中,這些交易文件尤其是施工合同對于認定債權真實存在具有關鍵作用,在天津光電瑞通商貿有限公司與天津宏商發展有限責任公司破產債權確認糾紛案([2013]民二終字第61號)[3]中,最高法院認為,光電瑞通公司受讓雄豐工程公司的工程款債權后,光電瑞通公司向發包人宏商公司主張工程款債權,應當以證明雄豐工程公司享有對宏商公司的工程款債權為前提,光電瑞通公司主張雄豐工程公司作為施工單位參與了宏商公司興建的金搖籃商廈工程,宏商公司對雄豐工程公司享有工程款債權4919023.11元,應當提供雄豐工程公司與宏商公司之間的建設工程合同及雄豐工程公司履行合同情況的證據予以證明,但光電瑞通公司未能在本案訴訟期間提交雄豐工程公司與宏商公司之間的建設工程施工合同,也未能提供證據證明雄豐工程公司參與了金搖籃商廈的建設施工工作,即光電瑞通公司無直接證據證明雄豐工程公司參與了金搖籃商廈工程并享有對宏商公司的工程款債權,其提供的《審計報告》及《債權轉讓通知書》兩份證據均系間接證據,不足以證明雄豐工程公司對宏商公司享有4919023.11元的工程款債權。因此,工程款債權受讓人向發包人主張工程款債權,應當提交建設施工合同和/或其他直接證明承包人參與了施工并享有工程款債權。

同時,投資人還可以從交易的上下游入手,核實承包方的設備采購合同、轉包或分包合同、材料設備的運輸單據等等,以此佐證建設工程施工的真實性。此外,除建設工程相關合同之外,建設工程施工過程中,承包人、監理單位與發包人之間往往會有大量的溝通和協商,這類溝通和協商一般會以函件、會議紀要、簽證等書面形式進行,這些文件往往也可以作為債權真實性的證明材料。最后,近年住建部要求取消建設工程施工合同備案,各地陸續取消了施工合同備案要求,對于備案制度取消以后開工的建設工程,債權受讓人可能無法對施工合同備案進行核查,但對于備案制度取消以前的建設工程施工合同,通??梢酝ㄟ^當地住建部門查詢,以便核實其真實性。

(三)建設工程相關款項支付證明

建設工程合同的支付方式通常包括按月計量計算和界面付款,界面付款通常分為階段付款、形象付款、節點付款、目標付款、里程碑付款等等,通常而言,在建設工程施工過程中必然涉及進度款支付,投資人可以要求承包人提供相關的銀行流水以證明債權的真實性。即使在大量欠付工程款的情況下,也會存在進度款申請單、監理審核和發包人審核文件。此外,施工過程中會涉及水電等費用,一般承包人會有水電費的支付證明。最后,發包人通常會要求承包人提供投標保證金、履約保證金、預付款擔保、質保金等等擔保方式,這些文件也可以作為債權真實性的佐證材料。

(四)竣工驗收材料

竣工驗收合格后的竣工報告和結算報告是債權真實性最有力的證明文件之一,一般是收購建設工程不良債權盡調中不可或缺的材料。通常而言,建設工程完工后,可能會在主管部門進行竣工備案,竣工備案可以作為盡調的官方權威材料,但值得注意的是,主管部門出具的竣工報告不能完全作為實際竣工驗收合格的依據,建設工程竣工驗收仍應當遵守相關程序,由發包人、承包人和監理等相關方見證和確認。[4]

(五)工程款的真實準確性

在收購建設工程工程款不良債權的過程中,通過結算確定工程款的準確性是不良債權收購的重要保障,而建設工程的計價方式通常是工程款結算的關鍵因素之一。在《建設工程施工合同(示范文本)》(2017版)中,建設工程合同主要分為單價合同、總價合同和其他計價合同。工程實踐中,建設工程計價方式一般包括固定價格(固定總價、固定單價)、可調價格、成本加酬金價格三種方式,與之相對應,則形成了固定價格合同(固定總價合同、固定單價合同)、可調價格合同、成本加酬金價格合同。實踐中使用成本加酬金價格方式較少,固定價格計價方式與可調價格計價方式是建設工程施工合同中常見的計價方式。

通常而言,固定總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同,在約定的范圍內合同總價不作調整。[5]固定單價合同通常是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同,在約定的范圍內合同單價不作調整??烧{價格計價方式下,工程價款的總數是不確定的,但計算工程價款的因素是確定的,或者說它的標準是確定的。

從上述定義可知,可調價格計價方式不確定性較大,固定單價合同中總價隨著工程量的變化而變化,而固定總價方式一般不可以對總價進行調整,對建設工程不良債權的投資人而言,固定總價合同是比較安全的選擇,其確定性程度較高。根據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)(“《建設工程司法解釋一》”)第28條規定,當事人約定按照固定價結算工程價款,一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,人民法院不予支持。當事人一般不得對固定總價合同中的工程款總額進行調整,但事實上也并非一成不變,當發生工程范圍變更、工程設計變更、提前終止合同等情況時,固定總價很可能會被突破,由當事人按照約定或協商對固定總價進行變更。實踐中大多數工程在適用固定總價約定工程價款時,工程本身并不具備相應的條件或者當事人對工程價款沒有進行精準的測算,故而在約定固定總價后,往往可能在最終結算時無法適用固定總價進行結算,從而不得不對簿公堂。

不論在哪種計價方式下,在司法實踐中,結算協議或結算文件在建設工程款結算中扮演著至關重要的角色,不管是以簽訂結算協議的形式還是以結算審定單的形式,通常都是施工單位和業主之間多次協商和相互妥協的結果。根據《建設工程司法解釋一》第29條規定,當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議,訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的,人民法院不予準許?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第七點規定:當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議,一方在訴訟中要求重新結算的,不予支持,但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。因此,在司法實踐中,法院通常會支持當事人按照已經達成的結算協議或結算單等結算文件確定工程款。結算協議或結算條款具有一定的獨立性,即使在合同無效的情形下,結算協議仍具有法律效力(下文詳細分析)?;诖?,為確保債權的確定性,債權受讓人在收購不良債權之前,應當要求承包人與發包人對建設工程進行結算,形成結算協議或結算單等結算性質的文件,并作為雙方工程款支付的合同依據。

三、建設工程不良債權的有效性

不良債權的有效性通常是指債權的可轉讓性,根據《民法典》第545條,債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人,但是有下列情形之一的除外:(一)根據債權性質不得轉讓;(二)按照當事人約定不得轉讓;(三)依照法律規定不得轉讓。目前司法實踐中已經就建設工程債權的可轉讓性形成了較為一致的意見,即法律法規并不禁止建設工程施工合同項下的債權轉讓,只要建設施工合同的當事人沒有約定合同項下的債權不得轉讓,債權人向第三人轉讓債權并通知債務人的,債權轉讓合法有效,債權人無須就債權轉讓事項征得債務人同意。[6]實踐中,合同效力問題通常是影響建設工程不良債權轉讓有效性的主要焦點問題,根據《建設工程司法解釋一》,建設工程糾紛中影響建設工程合同效力的常見因素主要包括招標程序問題、承包商資質問題、建設工程的審批許可問題等等。由于中國建設工程市場有待進一步完善,在建設工程施工合同糾紛中,建設工程合同無效爭議大量存在,經過筆者在北大法寶以“建設工程施工合同糾紛”進行標題檢索,共有建設工程施工合同糾紛民事案件80萬件,其中涉及合同無效糾紛大約10萬件,合同無效風險可能是收購建設工程不良債權的常見風險之一。

(一)建設工程招標程序導致建設工程合同無效

從實際案件反映的情況看,建筑市場中借用資質承攬工程、違反《招標投標法》等情形較多。[7]根據《建設工程司法解釋一》,建設工程合同無效的原因通常包括必須進行招標而未招標和中標無效。

1. 必須進行招標而未招標導致合同無效

實踐中,必須進行招標而未招標主要是指屬于必須招標范圍的工程未經招標程序即進行發包。根據《招標投標法》規定,大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目三類屬于必須招標范圍內的項目,其中“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”包括(1)使用預算資金200萬元人民幣以上,并且該資金占投資額10%以上的項目以及(2)使用國有企業事業單位資金,并且該資金占控股或者主導地位的項目。而對于大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目,例如電力、新能源、公路等項目,無論其是否使用國有資金,均屬于必須必須招標范圍內的項目。發改委2018年發布的《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》以及發改委2020年10月發布的發改辦法規〔2020〕770號通知,對于屬于必須招標范圍內的項目,其勘察、設計、施工、建立以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到規定標準(施工單項合同超過400萬,貨物采購單項合同超過200萬,服務采購單項合同超過100萬)的必須招標[8]。

值得注意的是,除發改委的規定,地方立法機關可能也會對必須招標范圍進行規定,可能會與發改委的《必須招標的工程項目規定》存在沖突。例如,《深圳經濟特區建設工程施工招標投標條例》明確規定全部由外商或者私人投資的工程項目,可以由投資人自行決定發包方式。這一規定與《必須招標的工程項目規定》中的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目必須招標不一致。在司法實踐中,發改委制定的《必須招標的工程項目規定》是由《招標投標法》授權制定并經國務院批準,違反《必須招標的工程項目規定》可能會導致建設工程合同無效。在廣元市金輪建筑有限責任公司、成都萬領房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]川民中419號)[9]中,四川高院認為涉案工程屬于《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(《必須招標的工程項目規定》的前身)規定的必須招投標的大型工程建設項目,涉案合同未經招標程序的行為明顯違反《招標投標法》的強制性規定,因而涉案合同無效。同樣,湖北高院在寶業湖建工集團有限公司、咸寧市派拉蒙房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]鄂民終131號)[10]中也作出了類似的認定。

對于地方政府對必須進行招標的規定與發改委規定不一致的情況,根據《招標投標法》,按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行施工招標的工程建設項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批部門審批、核準。因此,投資人通常依項目核準部門的規定決定是否進行招標,若項目本身由地方政府部門核準,一般以地方規定為準,若項目本身由發改委核準,則會以發改委規定為準,這種操作并不一定會導致主管部門的行政處罰,但若發生法律糾紛,法院則可能仍會依據發改委規定認定建設工程合同的效力。同時發改委在發改辦法規〔2020〕770號通知中明確規定各地方不得另行制定必須進行招標的范圍和規模標準,也不得作出與16號令、843號文和本通知相抵觸的規定。因此,在審查建設工程是否履行招標投標程序時,也可以視項目審批情況而審查主管部門的招標方案核準文件,由此驗證該建設工程是否履行了招標程序以及招標程序的正當性。

2. 中標無效導致合同無效

發包人實施了招標,但若中標無效,建設工程施工合同也可能會被認定為無效。實踐中,“明標暗定”是導致中標無效的常見行為。根據《招標投標法》第第55條,依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分,前款所列行為影響中標結果的,中標無效?!懊鳂税刀ā钡闹饕憩F形式為中標前進行實質性談判和中標前簽訂合同。在宜昌博高建筑工程有限公司、新疆佳盛房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]最高法民終482號)[11]中,最高法院認為,因案涉工程為必須招標工程,雖佳盛公司按照相關規定組織了招投標程序,但在之前其已與博高公司就案涉工程進行了實質性磋商,雙方簽訂的五份備案《建設工程施工合同》因違反法律強制性規定應屬無效。在廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司、蕪湖新翔科技孵化器建設項目開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終1925號)[12]中,最高法院認為,在合同中標前,雙方已就整個工程項目的價款承包范圍及方式等實質性內容進行談判,并簽訂了協議,違背了法律、行政法規強制性規定,涉案《建設工程施工合同》及《補充協議》亦違背了法律、行政法規強制性,應屬無效。在新疆華誠安居房地產開發有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終347號)[13]中,最高法院認為,雖然雙方在招投標前進行了談判并達成合作意向,簽訂了《建筑施工合作框架協議書》,違反《招標投標法》的規定致使中標無效,但該違法違規行為是否影響了中標結果,當事人未予以證明,因此《建設工程施工合同》真實有效。因此,對于標前簽訂的施工合同,一般無效;對于標前實質性談判,部分法院要求當事人證明該談判影響中標結果,才可以認定施工合同無效,但對于影響中標結果的判斷標準尚不明確,但司法實踐中很多法院或判決認為只要投標人與招標人進行了標前實質性談判,則直接認定該行為影響了中標結果或直接認定中標無效,進而認定合同無效。

對于不屬于必須招標的項目,招標人與投標人在確定中標前就實質性內容進行談判的,中標后簽署的合同也可能被認定為無效,但司法實踐中存在不一致的觀點,各法院以及最高法院的不同判決之間存在截然相反的判決。

因此,在收購建設工程不良債權時,對于必須招標的建設工程項目,應當著重審查其是否履行了招標程序以及招標程序的正當性,核實是否存在明標暗定的情形。對于不屬于必須招標的項目,也應當注意發包人與承包人是否約定進行招標,并結合當地的司法觀點進行謹慎審查。

(二)承包商資質問題導致建設工程合同無效

根據《建設工程司法解釋一》,承包人未取得相關資質,承包人超過資質等級承包工程以及資質掛靠或借用都會導致建設工程施工合同無效。

1. 雙資質要求對合同效力的影響

根據住建部2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》,工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質,或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。該條確定的“雙資質”要求,徹底改變了以往“單資質”企業承接房屋建筑和市政基礎設施工程總承包項目的現狀,對僅具有單資質的施工/設計企業提出了挑戰重大。由于該規定剛剛生效,且作為部門規章,司法實踐中尚未對單資質作為總承包商簽訂的建設工程合同是否有效作出明確認定。從以往的司法案件來看,住建部頒布的系列管理辦法在各級法院的審判實踐中多次作為判決的法律依據,如在固原經濟開發區長虹建筑工程有限公司、陜西永泰田房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2018]最高法民申5595號)[14]中,最高法院依據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第15條第2款規定[15]對掛靠行為作出認定,進而認為建設工程合同違反《建筑法》的強制性規定而無效?!斗课萁ㄖ褪姓A設施項目工程總承包管理辦法》作為對《建筑法》的細化,其性質與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》相同,法院也可能認定單資質總承包單位簽訂的合同違反《建筑法》的強制性規定而無效。因此在收購建設工程不良債權時,除審核承包人的施工資質外,還應當結合施工合同以及承包人的工作范圍審核其是否具有相應的設計資質。

2. 超越資質等級導致合同無效

超越資質等級簽訂的建設工程施工合同也可能會被法院認定無效。根據《建筑法》第13條,從事建筑活動的建筑施工企業…按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。而《建筑企業資質標準》規定每種類型的資質都有對應的標準和從業范圍,每一等級的資質所能從事的業務范圍在合同金額或工程規模方面都會有所差異,投資人在審核承包人資質時應當結合項目的具體情況,判斷承包人資質是否與建設工程規模相符合。

3. 資質掛靠導致合同無效

資質掛靠是建筑行業的慣常操作,也是建筑行業的常見風險。資質掛靠是指被掛靠方經過出租、出借資質證書等方式,允許他人以本單位名義承接工程,并收取管理費。由于被掛靠企業往往不是實際施工人,資質掛靠不僅會導致建設工程施工合同無效,還會涉及被掛靠企業對工程款債權是否具有處置權利的問題。因此,投資人在收購工程款債權時應注意嚴格資質掛靠問題,尤其在建設工程的實際施工人和管理人與施工合同簽署單位不一致時,應當進一步探究是否存在資質掛靠的問題。

(三)建設工程審批程序對合同效力的影響

通常而言,建設工程在簽訂施工合同或開工之前應當取得“四證”,即土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證,若建設項目“四證”不齊,往往會涉及到建設項目本身是否合法及施工合同是否合法有效的問題,審判實踐中,各地法院對于未取得上述權證是否影響施工合同效力一直存在不同理解。

根據《建設工程司法解釋一》,最高法院規定未取得建設工程規劃許可證所簽訂的施工合同無效,起訴前已經取得建設工程規劃許可證的除外。因此,建設工程規劃許可證的缺失將導致施工合同無效。此外,司法實踐中,未取得施工許可證和土地使用權證的施工合同通常被認定為有效。

對于建設工程未取得建設用地規劃許可證簽訂施工合同的,各地法院對施工合同的效力仍存在一些不同的解釋。在《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年8月6日京高法發[2012]245號)[16]中規定,發包人就尚未取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等行政審批手續的工程,與承包人簽訂的建設工程施工合同無效,但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的,應當認定合同有效。發包人未取得建筑工程施工許可證的,不影響施工合同的效力。在《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中規定,發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證,與承包人簽訂建設工程施工合同的,應認定合同無效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門以竣工核實的,可認定有效;發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的,不影響建設工程施工合同的效力。

因此,在建設工程不良債權的收購過程中,尤其應當注意對建設工程審批許可文件的審核,未取得建設工程規劃許可證簽署的建設工程施工合同通常會被認定為無效,未取得建設用地規劃許可證的建設工程施工合同的,盡管最高法院并無明確規定,但很多地方法院已經明確認定為無效,債權受讓人需要結合各地法院的態度和判決情況謹慎處理,并要求發包人盡快補正。實踐中,土地使用權證和建設用地規劃許可證可能是申請建設工程規劃許可證的前提之一,若發包人取得建設工程規劃許可證,卻沒有取得建設用地規劃許可證和土地使用權證,投資人應當注意核實建設工程本身合法性問題。對于未取得建設工程施工許可證和土地使用權證的建設工程施工合同,一般為有效合同,但可能會導致主管部門對建設單位或施工單位的行政處罰,進一步可能影響債權收購,仍有必要要求發包人或承包人進行補正。

(四)建設工程施工合同無效對債權轉讓效力的影響

建設工程施工合同被認定為無效,是否會導致基于建設工程施工合同產生的工程款債權轉讓無效,一直以來是一個爭議較大的問題。一些觀點認為,建設工程合同無效之后,基于該合同所產生的工程款債權不復存在,取而代之的是基于法律所產生的法定之債,因此,債權轉讓協議的標的至始不存在,債權轉讓協議不成立或無效。在收購工程款不良債權的常見交易模式中,除債權轉讓之外,通常還會有債務重組和增信擔保的安排,若債權轉讓協議無效,則債務重組和增信擔保安排也將伴隨著無效,債權受讓人只能向債權轉讓方(承包人)追償,而無法向債務人(發包人)直接主張權利。

另一種觀點認為,即使建設工程施工合同無效,也不影響債權轉讓協議的效力,其主要理由包括,第一,盡管債權轉讓協議中的轉讓標的來源于建設工程施工合同,但債權轉讓協議本身是與建設工程施工合同相互獨立的,并非建設工程施工合同的從合同。此外,在建設工程施工合同無效之后,工程款的合同之債轉換為法定之債,根據合同無效之后工程款的結算規則,實際上依然是參考合同關于工程款的約定或結算協議對承包人進行折價補償,也就是說合同無效之后的法定之債與合同之債并無實質上的區別,因此,建設工程施工合同無效后,債權轉讓合同依然有效。

理論界對基礎合同無效后債權轉讓效力的觀點無法統一,司法實踐中,法院經?;乇苤苯訉鶛噢D讓協議的效力認定,轉而直接不支持債權受讓人對債務人的請求權。2006年上海高院在《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》中規定,債權受讓人因債權轉讓行為,享有對債務人的債權請求權,法院經審理,債權讓與人與債務人之間的基礎債權關系不成立,據此,法院應當判決駁回債權受讓人的訴訟請求,債權受讓人應依據債權轉讓關系另行追究債權讓與人的民事責任,如要求債權讓與人承擔違約責任,或請求解除與債權讓與人之間的債權轉讓合同。根據這一規定,基礎債權關系不成立后,債權受讓人可以追究債權讓與人的違約責任或解除債權轉讓合同,上海高院似乎承認債權轉讓協議的效力,但不支持債權受讓人對債務人的請求權。另外,在儲銀樓、章紅娟債權轉讓合同糾紛二審民事判決書([2020]皖民終371號)[17]中,安徽高院認為基礎合同因被認定為雙方惡意串通損害第三人利益而無效,因此認定債權受讓人基于《債權轉讓協議》主張受讓的債權缺乏事實依據,駁回債權受讓人的請求。安徽高院在該案中,對債權轉讓協議的效力并沒有直接進行論述,但不支持債權受讓人對債務人的債權請求權。

實際上,我國法律一般不承認債權轉讓的無因性,在建設工程施工合同因違反強制性規定而無效的情形下,基于建設工程施工合同所產生的債權自始不存在,不論債權轉讓協議的效力如何,債權受讓人一般無法依據債權轉讓協議向債務人主張債權。

(五)合同無效后的工程款認定

根據《民法典》第157條規定,民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后,行為人因該行為取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任,法律另有規定的,依照其規定。因此,暫且不論債權轉讓協議的效力如何,在建設工程施工合同被認定無效后,基礎債權的性質發生改變,相應的債權金額的確定性已然成為各方最為關注的焦點。司法實踐中,除進行工程鑒定之外,法院主要從建設工程是否竣工驗收合格以及是否存在結算協議的角度出發,對建設工程合同無效后的工程款進行判定。

1. 合同無效后,竣工驗收合格的建設工程

按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號)(“《建設工程司法解釋(舊)》”)第11條,當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。因此,建設工程合同無效后,在建設工程竣工驗收合格的情況下,法院依然會按照有效合同處理工程款的支付事宜。這一規定在以往的司法實踐中被廣泛適用,建設工程施工合同被認定無效后,工程款的支付一般仍會按照有效合同的約定進行認定。

2021年正式施行的《建設工程司法解釋一》第24條[18]和《民法典》將《建設工程司法解釋(舊)》中的“參照實際履行的合同結算建設工程價款”修改為“參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。這一重大修訂與《民法典》第157條合同無效法律后果規定一致,也是合同無效后的應有之義,實質上是對之前“無效合同按照有效合同處理”的司法價值的扭轉?!督ㄔO工程司法解釋一》更加注重衡量無效合同雙方利益得失,平衡雙方利益關系,而不是履行無效的合同,體現了無效合同自始無效的原則。因此,《建設工程司法解釋一》施行后的建設工程合同無效,若合同約定存在嚴重不公平,法院可能對工程款或補償款進行糾正并按照工程的實際價值折價補償承包人。值得注意的是,《建設工程司法解釋一》對折價補償的認定仍需參考合同關于工程價款的約定,也就說,建設工程施工合同無效后,合同中關于工程款的約定(結算條款)對承包人獲得報酬依然非常重要,甚至是決定性的作用。

2. 合同無效后,竣工驗收不合格的建設工程

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號),建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。在山西歐亞錦繡實業有限責任公司、山西三建集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書([2020]最高法民申2931號)[19]中,最高法院認定,原判決亦認定案涉工程存在一定的質量問題,但在三建集團公司未對案涉工程質量不合格部分進行維修并經竣工驗收合格的情況下,二審法院判決錦繡實業公司向三建集團公司支付工程款,與上述規定不符?!睹穹ǖ洹穼⑶笆鲆幎ㄐ抻啚椤靶迯秃蟮慕ㄔO工程經驗收不合格的,承包人無權請求參照合同關于工程價款的約定折價補償”。因此,在建設工程合同無效,且建設工程無法竣工驗收合格的,承包人既不能參照合同主張工程款,亦無法參照合同主張折價補償,在發生這種極端情況下,承包人的工程款可能不復存在,也可能無法取得任何補償,那么合同之債和法定之債均不能得到法院的支持,因此,筆者建議投資人謹慎對待收購未經竣工驗收合格建設工程所形成的工程款債權。

3. 合同無效后,但存在結算協議的建設工程

在工程實踐中,發包人與承包人除簽署建設工程合同之外,在實際履行建設工程合同過程中,可能還會簽署結算協議用于工程結算,結算協議的形式可能是補充協議或者付款協議,從法理上分析,結算協議作為從合同,在主合同無效的情況下,從合同無效,但司法實踐中并非如此,法院可能不會簡單認為二者為主從關系。

根據《建設工程司法解釋一》第29條規定,當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議,訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的,人民法院不予準許?!逗颖笔「呒壢嗣穹ㄔ航ㄔO工程施工合同案件審理指南》(冀高法〔2018〕44號)[20]規定,當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定為無效的,在結算工程價款時,應當參照當事人真實意思表示并實際履行的合同約定結算工程價款,當事人已經基于其中一份合同達成結算單的,如不存在欺詐、脅迫等撤銷事由,應認定該結算單應有效?!督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規定,合同履行完畢后當事人達成的結算協議具有獨立性,施工合同是否有效不影響結算協議的效力?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法〔2012〕245號)規定,建設工程施工合同無效,但工程經竣工驗收合格,當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的,不予支持。

在青海易邦房地產開發有限公司與浙江城建建設集團有限公司、吳青生等建設工程施工合同糾紛案([2019]青民申458號)[21]中,青海高院認定,發包人與承包人所簽建設工程施工合同如違反招標投標法強制性規定,既可能導致無效的法律后果,但對雙方在施工合同履行過程中所續簽協議的效力,應綜合分析其內容所反映出來的當事人之間權利義務關系性質及與施工合同之間法律關系來認定,不能簡單認定二者主從關系。如所續簽協議屬發包人與承包人對既存債權債務關系清理,具有獨立性,并不因雙方所簽的《建設工程承包施工協議書》無效而無效,《工程款確認并清償協議書》、《承諾書》依法有效并應作為雙方結算工程款的依據。在青海匯都房地產開發有限公司、湖北地金建設有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終1537號)[22]中,雖然建設工程施工合同被認定為無效,《工程款付款協議書》系雙方在實際履行合同后結算時的真實意思表示,雙方均認可該協議書上各自簽字蓋章的真實性,且該協議書不違反法律、行政法規的強制性規定,應屬有效,對雙方均有約束力。在毛世武、安徽富煌鋼構股份有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書([2017]最高法民申4328號)[23]中,最高法院認為,在建設工程施工合同無效的情形下,當事人簽訂的結算協議一般亦應認定為無效,如果結算協議獨立于建設工程施工合同存在,系對既存債權債務關系的結算與清理,則可以認定為有效,而本案情形與此不完全相符,對其效力應從嚴掌握,二審判決認定《結算協議》及其違約條款無效符合法律規定,對毛世武該項主張,本院不予支持。在黑龍江省建工集團有限責任公司、廣東中勝置業有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]最高法民終949號)[24]中,最高法院認定,雙方當事人通過該協議(《以房抵債框架協議》)明確約定了案涉工程清理、結算的內容,故案涉《以房抵債框架協議》雖與《總承包協議》存在關聯,但該協議具有獨立性,系當事人真實意思表示,且不違反法律和行政法規的強制性規定,應認定為合法有效。

根據前述規定和司法實踐,建設工程施工合同無效的,如果實際履行合同后的結算協議體現當事人的真實意思表示,獨立于建設工程施工合同存在,是對既存債權債務關系的結算與清理以及工程款的結算,則可以認定為有效,這也符合訴訟經濟原則,避免浪費司法資源。結算協議的獨立性一定程度上也體現了《建設工程司法解釋(舊)》第11條的司法價值觀,《建設工程司法解釋一》的施行后,結算協議的獨立性是否繼續適用有待于法院在審判中進一步適用和解釋《建設工程司法解釋一》第24條,但筆者認為實際履行合同后的結算協議目前仍是確保建設工程施工合同無效后工程款確定性的一種良策。

四、建設工程不良債權的潔凈性

通常而言,影響不良債權潔凈性的主要因素包括債務人對受讓人的抗辯權以及債權的不確定性。在收購建設工程不良債權過程中,影響工程款潔凈性的主要因素包括工合同無效、工程款結算、工程質量、發包人索賠、保證金的支付和返還等等。

(一)工程質量問題

在建設工程糾紛中,工程質量往往是核心問題,工程質量問題通??梢苑譃轵炇蘸细袂暗馁|量問題和驗收合格后的質量問題。對于驗收合格前的質量問題,不論建設工程施工合同的效力如何,承包人通常無法取得最終的工程款?!督ㄔO工程司法解釋一》第19條規定,建設工程施工合同有效,但建設工程經竣工驗收不合格的,依照民法典第五百七十七條規定處理,此外,《建設工程司法解釋一》第12條規定,因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定,承包人拒絕修理、返工或者改建,發包人請求減少支付工程價款的,人民法院應予支持。因此,對于驗收不合格的工程,承包人應當承擔損失賠償責任,若投資人驗收合格之前收購工程款債權,在遇到工程質量問題時,其債權可能受到損失。

建設工程竣工驗收合格后,通常推定工程不存在質量問題,但在建設工程施工實踐中,并非所有工程質量問題都能在竣工驗收前能夠發現,竣工驗收合格也不是意味著工程不存在任何質量問題,實踐中存在著建設工程竣工驗收合格并交付使用后才發現工程存在明顯質量問題,承包人在質保期內往往主張僅承擔一般的保修義務,對于已過質保期的,承包人則以工程已經竣工驗收合格拒絕承擔質量責任,而發包人可能會以工程存在質量問題而拒付剩余工程款或要求承包人賠償。

司法實踐中,工程竣工驗收合格證明不能對抗客觀存在的工程質量問題。在江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2012]蘇民終字第0238號)[25]中,工程實際存在明顯的質量問題,承包人以工程竣工驗收合格證明等主張工程質量合格的,人民法院不予支持,承包人只應承擔保修責任而不應重作的問題,同樣不能成立。在雙方當事人已失去合作信任的情況下,為解決雙方矛盾,人民法院可以判決由發包人自行委托第三方參照修復設計方案對工程質量予以整改,所需費用由承包人承擔。

工程質量問題一直以來都是建設工程糾紛中的重大問題,尤其對于尚未竣工驗收合格的建設工程,甚至可能成為工程款回收的顛覆性風險。對于竣工驗收合格后的工程質量問題,雖然發生的概率較小,卻是一個長期潛在的風險,承包人可能無法以工程竣工驗收合格證明等主張工程質量合格對抗發包人,對于這類風險,投資人可以在債權轉讓交易安排中,由發包人放棄其因工程質量問題向債權受讓人主張抗辯權或抵銷權。

(二)發包人索賠

除工程質量問題之外,工期延誤索賠通常也是發包人的頻繁主張。在建設工程實踐中,發包人由于急于將工程投入使用以便回收投資,發包人在施工過程中一般不會與承包人發生爭議,往往在交付使用后,發包人可能會以各種理由向承包人索賠,工期延誤和工程質量問題是常見的發包人索賠理由。工程竣工結算一般是對一項建設工程的完整結算,往往是工程款支付的最終依據,不僅會對工程量造價進行結算,而且也會充分考慮工程潛在的索賠事項,完成工程竣工結算也就意味著除工程質量保修義務依然存續外,所有的經濟責任結清。因此,司法實踐中,結算協議生效后,承包人依據協議要求發包人支付工程款,發包人以因承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由,要求拒付、減付工程款或賠償損失的,不予支持,但結算協議另有約定的除外。[26]在五指山兆通房地產開發有限公司與海南金盛建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案([2017]最高法民再97號)[27]中,最高法院認為,建設工程施工合同當事人在進行工程竣工結算時,應當依照合同約定就對方當事人履行合同是否符合約定進行審核并提出相應索賠,索賠事項及金額,應在結算時一并核定處理。因此,除在結算時因存有爭議而聲明保留的項目外,竣工結算報告經各方審核確認后的結算意見,屬于合同各方進行工程價款清結的最終依據。一方當事人在進行結算時沒有提出相關索賠主張或聲明保留,完成工程價款結算后又以對方之前存在違約行為提出索賠主張,依法不予支持。在中廣建設集團有限公司等與云南星長征投資開發控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛案([2015]民一終字第341號)[28]中,最高法院認為,《終止協議》(針對結算的協議)第十五條約定,關于西南廣公司提出的工期延誤損失問題,雙方另行協商,如協商不成,雙方可保留訴權,可見,西南廣公司在《終止協議》中未放棄主張工期延誤損失的權利。

結合司法實踐,建設工程的竣工結算,雙方所簽署結算協議一般是對雙方合作期間全部權利義務進行清算性質協議,雙方未在該協議中對工期延誤損失進行約定,可視為雙方對該項權利的放棄,承包人或發包人一般不得再另行主張工期延誤損失索賠,但結算協議對工期延誤損失保留追索權利或結算協議明確約定結算范圍不包括工期索賠款項的,當事人對該損失主張權利并不喪失。因此,結算協議可以將不確定性的索賠事由轉變為確定性的權利主張或權利放棄。在收購建設工程不良債權時,可以要求承包人與發包人簽署結算協議,在結算協議中對相關索賠事項的處理方式做出明確的約定,以便債權受讓人對債權情況進行事先評估。若已經簽署的結算協議未對相關索賠進行約定,一般可以視為發包人放棄權利,但仍應當注意核實發包人與承包人是否在其他類似結算協議中對索賠進行了約定,而債權受讓人無法取得該協議約定。

(三)質保金和履約保證金

在建設工程實踐中,質保金和履約保證金通常必不可少的,根據《建設工程質量保證金管理辦法(2017)》(建質[2017]138號)第2條規定,“本辦法所稱建設工程質量保證金是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金?!甭募s保證金通常是承包人為全面履行建設工程施工合同項下義務而向發包人提供的擔保。在實踐中,履約保證金返還按照雙方的約定,一般包括按照工程進度返還和竣工驗收合格后返還,在實踐中,還包括履約保證金自動轉化為質保金的約定??偠灾?,質保金和履約保證金都是承包人向發包人提供的擔保方式,其具體返還金額取決于承包人的履約情況,若承包人出現違約,發包人一般有權從質保金或履約保證金中扣除相關款項,質保金和履約保證金具有極大的不確定性。此外,質保金和履約保證金在質保期內和履約期限內,承包人一般無權收取利息。因此,在收購建設工程不良債權時,建議不將質保金和履約保證金納入收購的范圍。

(四)實際施工人權利對工程款債權的影響

在建筑行業領域中違法分包、非法轉包、掛靠資質等亂象屢見不鮮,為了保護建設工程施工合同無效情形下實際完成了施工義務的單位或者個人的利益,最高法院通過司法解釋創設了實際施工人的概念,賦予實際施工人突破合同相對性而直接向發包人主張工程款的權利。根據《建設工程司法解釋一》,實際施工人可以直接向發包人主張權利,發包人在其欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。此外,根據《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》, “實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人,即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人)[29],建設工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體,對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的,應當不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。

根據前述解釋,實際施工人是指無效建設施工合同情形下完成建設工程施工的單位或個人,對于實際施工人的認定主要考察三個方面,一是應審查是否存在實際施工行為,包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為;二是審查是否參與合同的簽訂與履行;三是審查是否存在投資或收款行為,對于墊資工程應審查其是否參與合同的簽訂與履行。司法實踐中,實際施工人主張權利的前提條件通常包括以下:

第一,存在違法轉包、違法分包和資質掛靠或借用等原因導致合同無效。實踐中,實際施工人往往與違法轉包、違法分包和資質掛靠或借用等原因導致合同無效聯系在一起。司法實踐中,對于合法轉包和分包的情況,一般不會存在實際施工人的情況,也就說不存在違法轉包、違法分包和資質掛靠或借用的情況,法院一般不會支持底層實際施工方突破合同相對性直接向發包人主張權利的情形。

第二,實際施工人應首先向合同相對人主張權利,只有在合同相對人無法支付工程款的情況下,才能向發包人直接主張。在肖金安、咸陽師范學院建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書案([2018]最高法民申120號)[30]中,最高法院認定,該條(26)第一款應系原則性規定,即實際施工人應首先向合同相對方主張權利。

第三,發包人欠付承包人工程款,且在欠付的范圍內向實際施工人承擔責任。通常,即使施工單位被認定為實際施工人,發包人只會在其欠付承包人工程款的范圍內向實際施工人承擔責任。存在多個實際施工人的,部分工程實際施工人所主張的工程款屬于整個案涉工程欠付工程款的范圍,不影響發包人的責任承擔,發包人在整個“欠付工程款”范圍內對實際施工人擔責。[31]

第四,實際施工突破合同相對性適用的前提是合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形,或有證據顯示發包人存在欠款。[32]

在投資人從承包人處收購建設工程款債權后,發包人實際上不再欠付承包人工程款,而是欠付債權受讓人債務,實際施工人向發包人主張工程款時,發包人通常會以債權轉讓導致其不再欠付承包人工程款為由進行抗辯。在宜興新馳石業有限公司與李曙巖等建設工程施工合同糾紛上訴案([2016]蘇02民終4592號)[33]中,無錫中院認定,市政公司(承包人)將其對發包人城建公司的工程款債權轉讓至新馳公司,即視為市政公司已基于施工合同關系向城建公司行使了權利,將工程款債權轉讓給新馳公司后,市政公司不再對城建公司享有債權,因此,實際施工人李曙巖也喪失了向城建公司主張工程款的基礎。法院在該案中肯定了發包人的工程款轉讓這一抗辯權,但筆者認為由于這類司法觀點尚未形成普遍現象,不能完全排除該種抗辯權在其他法院不能得到支持的可能性。

在三亞四通設備安裝有限公司與海南全通匯建筑工程有限公司、中國建筑第八工程局有限公司等建設工程合同糾紛案([2018]瓊01民初3號)。[34]中,??谥性赫J定,即便四通公司能夠被認定是涉案工程的實際施工人,向發包方??趪e館主張權利,??趪e館也只能在欠付工程價款的范圍內對四通公司承擔責任,現有證據證明,全通匯公司在受讓中建八局(承包人)對??趪e館涉案工程的債權后已就??趪e館拖欠中建八局涉案工程工程款向本院提起了訴訟,目前無法確定??趪e館是否仍拖欠中建八局涉案工程工程款,因此駁回四通公司的訴訟請求。在這則案例中,不論承包人中建八局之前是否實際享有對發包人的工程款債權,所有債權轉讓后中建八局實際上都不會再享有該債權,但法院仍要對發包人對承包人目前是否仍負有債務進行審查,按照此思路,法院似乎認為債權轉讓會對實際施工人的權利產生影響。

根據筆者在北大法寶以“實際施工人”和“債權轉讓”關鍵詞進行的案例檢索,僅有兩則債權轉讓對實際施工人權利影響的案例,目前司法實踐尚未對承包人轉讓債權對抗實際施工人權利形成統一司法裁判規則。根據實際施工人制度立法目的,該制度與一般性的代為權不同,實際施工人制度意在在發包人欠付工程款的范圍內保障實際施工人的權益,以保證建設工程的質量和安全。債權轉讓后,在工程款方面,受讓人取代承包人在施工合同中的地位,承包人的權利得到了實現,發包人雖未欠承包人工程款,但發包人欠付工程款的性質和事實仍未改變,若以債權轉讓為由而對實際施工人的權益不予保護,則將可能使得實際施工人保護制度完全落空,因此,基于實際施工人法律規定的立法目的和司法保護弱勢群體的價值取向,承包人轉讓工程款債權后,法院仍可能會支持實際施工人向發包人主張權利。

法律對實際施工人這種突破合同相對性權利的保護,對債權受讓人而言實際上是一種潛在的法律風險。實踐中,由于發包人未向承包人支付工程款,實際施工人也無法獲得工程款,投資人收購承包人的工程款不良債權之后,若承包人未向實際施工人支付工程款,那么實際施工人可能直接向發包人主張工程款,發包人在向實際施工人支付工程款后,可以向承包人追償,并從其欠付承包人的工程款中扣除,以此向受讓債權的投資人提出抗辯,可能進一步導致收購的債權金額減少。

在收購建筑工程不良債權過程中,受讓人通常主要關注債權人與債務人之間的債權債務關系清晰,但由于實際施工人制度的存在,實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利,債權受讓人仍有必要要求承包人披露其與次承包人的債權債務關系,甚至披露至最終的實際施工人。在層層轉包或分包的情況下,債權受讓人有必要對各層轉包或分包是否存在違法轉包或分包或者資質掛靠或借用的情形進行分析。若在審查承包人與下游承包人的合同過程中發現存在違法轉包或分包或者資質掛靠或借用可能導致合同無效的情形,則應當進一步盡調承包人是否已向下游承包人結清工程款,若談判條件允許,甚至可以在債權轉讓安排中要求承包人將轉讓價款先行償還下游實際施工人,避免后續的糾紛。

(五)債務人放棄抗辯權的交易安排

基于以上,不良債權的潔凈性主要在于債務人的抗辯權或抵銷權,根據《民法典》第五百四十八條規定,債務人對讓與人的抗辯,可以向受讓人主張,因此,發包人對承包人的抗辯權可以向債權受讓人主張。由于建設工程施工合同是屬于典型的雙務合同,發包人對承包人享有較多潛在的抗辯權或抵銷權,在收購工程款債權時,債權受讓人為保證收購債權的潔凈性和穩定性,通??梢耘c債務人約定債務人主動放棄向債權受讓人行使其對原債權人的任何抗辯權或抵銷權,這通常也是很多投資人在收購不良債權過程中的常見安排。為保證不良債權的潔凈性,這種方式依然適用于收購建設工程不良債權。

司法實踐中,債務人明確放棄抗辯權的安排通??梢缘玫椒ㄔ旱闹С?。在中國平煤神馬集團物流有限公司、中國平煤神馬能源化工集團有限責任公司金融借款合同糾紛案([2018]最高法民再129號)[35]中,最高法院認定,保理業務當中,認定基礎交易合同中債務人放棄基礎交易合同項下對債權人的抗辯權,應當有基礎交易合同債權人、債務人參與下達成的新的放棄上述抗辯權的合意或者債務人一方對于放棄抗辯權作出明確的意思表示。另外在重慶重鐵物流有限公司、某銀行股份有限公司重慶分行合同糾紛案([2018]最高法民終31號)[36]中,最高法院認定,保理融資糾紛案件中,債務人在保理銀行開展盡職調查時,向保理銀行提出抗辯權或者抵銷權存在的合理事由,保理銀行仍然與債權人簽訂保理合同并通知債務人債權轉讓的事實,債務人確認該債權轉讓并同意按照債權轉讓通知履行的,如債務人無預先放棄抗辯權或者抵銷權以及存在欺詐等嚴重過錯的情形,債務人仍不失抗辯權或者抵銷權。此外,一些地方法院已經明確規定債務人可以放棄抗辯權。在《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(二)》(津高院[2015]16號)中規定,債務人收到債權轉讓通知后,其因基礎合同而享有的抗辯權、抵銷權可以向保理商主張,債務人明確表示放棄抗辯權、抵銷權的除外。在深圳前海合作區人民法院頒布的《關于審理前海蛇口自貿區內保理合同糾紛案件的裁判指引(試行)》規定,債務人不得再主張抗辯權、抵銷權的情形:(1)債務人單方明確表示或以自己的行為表明放棄抗辯權、抵銷權的;(2)債權轉讓通知書中明確注明債務人放棄抗辯權、抵銷權,債務人在債權轉讓通知書上蓋章確認,且未在合理期限內明確提出異議的。

盡管前述規定和案例均針對保理糾紛,但考慮到保理糾紛實質上適用債權轉讓的一般規則,因此,筆者認為,在一般性的債權轉讓中,受讓人和債務人約定債務人放棄對受讓人的抗辯權或抵銷權為有效約定。值得注意的是,在前述案例中,最高法院認為,債務人對債權轉讓的確認不能視為對基礎合同項下抗辯權的放棄,債務人對受讓人放棄抗辯權必須通過雙方明確意思表示。在實務中,若受讓人要求債務人放棄抗辯權,僅取得債務人對債權轉讓事實的確認往往是不足的,而應當由雙方作出明確約定或在通知時明確征求債務人放棄對其抗辯權的意思并取得債務人確認。

此外,建設工程價款優先受償權是否可以隨工程款債權一并轉讓,司法實踐中存在不同的觀點,最高法院在其審判實踐中一般支持工程款優先受償權隨工程款債權一并轉讓,山東、江蘇、廣東省高級法院出臺了司法文件明確支持工程款優先受償權隨工程款債權一并轉讓,另有部分法院認為工程款優先受償權不能隨工程款債權一并轉讓,例如,《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》明確規定,建設工程價款優先受償權與建設工程價款請求權具有人身依附性,承包人將建設工程價款債權轉讓,建設工程價款的優先受償消滅。因此,若投資人將工程價款優先受償權作為回收債權的重要手段,應當結合司法管轄地的實踐做出判斷。

五、總結

總體而言,投資人應當謹慎對待收購未經竣工驗收合格建設工程所形成的不良債權,在收購已竣工驗收合格的建設工程不良債權時仍應當注意債權的真實、有效和潔凈性。具體而言,建設工程牽涉主體較多,債權真實性審查要求更加嚴格,建設工程市場中合同無效的頻繁發生會導致受讓人無法直接向債務人主張權利,而工程質量、發包人索賠、保證金、實際施工人突破合同相對性權利等因素會直接影響債權的潔凈性。

鑒于建設工程法律實踐紛繁復雜,為防范于未然,投資人可以聘請專業機構對建設工程不良債權的真實、有效和潔凈進行盡職調查。在收購過程中,可以通過適當的合同安排保障債權受讓人的利益。

第一,擴大債權性質的范圍。根據《民法典》第157條,建設工程合同無效后,承包人對發包人的債權由合同之債轉變為法定之債,因此,債權受讓人可以在《債權轉讓協議》中約定將法定之債納入轉讓的范圍之內。一旦發生基礎合同無效的情形,被轉讓的債權為法定之債,債權受讓人可以基于法定之債向債務人主張權利。

第二,建設工程施工合同履行完畢后,充分發揮結算協議的獨立性作用。根據司法解釋和司法實踐,結算協議獨立于建設工程施工合同存在,且系對既存債權債務關系的結算與清理的,在建設工程合同無效后,結算協議則可以認定為有效。債權受讓人在收購建設工程不良債權前,可以要求承包人與發包人簽署獨立的工程款結算性質的協議或其他文件,對應付工程款、工程款的支付情況、支付方式、支付依據以及索賠情況等等作出具體約定,并將擬收購的不良債權的合同基礎擴大至結算協議,完成結算程序,以此最大化避免建設工程合同無效時導致債權轉讓不成立、無效或被撤銷,使得債權及其擔保措施落空,保障債權的穩定性。

最后,明確債務人/發包人放棄其抗辯權或抵銷權。在債權收購過程中,受讓人可以與債務人明確約定債務人放棄向受讓人行使其對原債權人享有的抗辯權或抵銷權,以此保障發包人對受讓人行使其對承包人的抗辯權或抵銷權。


[1]陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案(最高人民法院[2007]民一終第10號),最高法院認定:本案中,三公司履行了部分合同義務,取得了向西岳山莊請求支付相應工程款的權利。轉讓行為發生時,三公司的此項債權已經形成,債權數額后被本案鑒定結論所確認。西岳山莊接到三公司的《債權轉移通知書》后,并未對此提出異議,法律、法規亦不禁止建設工程施工合同項下的債權轉讓,債權轉讓毋需征得債務人同意…故對西岳山莊關于三公司轉讓債權的行為無效的主張,本院不予支持。

[2]北京德維投資管理有限公司、長沙名爵裝飾設計工程有限公司債權轉讓合同糾紛案([2020]湘01民終3267號),二審法院認定基于《裝飾裝修工程施工合同》項下的未確定的將來債權簽署《債權轉讓協議》,該協議系合同當事人的真實意思表示,內容未違反法律、行政法規的強制性規定,合法有效。

[3]天津光電瑞通商貿有限公司與天津宏商發展有限責任公司破產債權確認糾紛案([2013]民二終字第61號)。

[4]威海市鯨園建筑有限公司與威海市福利企業服務公司、威海市盛發貿易有限公司拖欠建筑工程款糾紛案(最高人民法院[2010]民提字第210號民事判決書)。

[5]《建設工程施工合同(示范文本)》(2017版)。

[6]陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案(最高人民法院[2007]民一終第10號)。

[7]最高人民法院,關麗:《建設工程施工合同的效力認定及處理徑路》。

[8]《必須招標的工程項目規定》第5條規定,本規定第2條至第4條規定范圍內的項目,其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的,必須招標:(一)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上;(二)重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在200萬元人民幣以上;(三)勘察、設計、監理等服務的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上。同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,合同估算價合計達到前款規定標準的,必須招標。

[9]廣元市金輪建筑有限責任公司、成都萬領房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]川民中419號)。

[10]寶業湖建工集團有限公司、咸寧市派拉蒙房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]鄂民終131號)。

[11]宜昌博高建筑工程有限公司、新疆佳盛房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]最高法民終482號)。

[12]廣西建工集團第一建筑工程有限責任公司、蕪湖新翔科技孵化器建設項目開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終1925號)。

[13]新疆華誠安居房地產開發有限公司與中國鐵建大橋工程局集團有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終347號)。

[14]固原經濟開發區長虹建筑工程有限公司、陜西永泰田房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2018]最高法民申5595號)。

[15]《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第15條第2款規定:“分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包,在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的,視同允許他人以本企業名義承攬工程?!?/p>

[16]《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2012年8月6日 京高法發[2012]245號)。

[17]儲銀樓、章紅娟債權轉讓合同糾紛案([2020]皖民終371號)。

[18]《建設工程司法解釋一》第24條:當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的,人民法院應予支持。

[19]山西歐亞錦繡實業有限責任公司、山西三建集團有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]最高法民申2931號)。

[20]《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》(冀高法〔2018〕44號)。

[21]青海易邦房地產開發有限公司與浙江城建建設集團有限公司、吳青生等建設工程施工合同糾紛案([2019]青民申458號)。

[22]青海匯都房地產開發有限公司、湖北地金建設有限公司建設工程施工合同糾紛案([2019]最高法民終1537號)。

[23]毛世武、安徽富煌鋼構股份有限公司建設工程施工合同糾紛案([2017]最高法民申4328號)。

[24]黑龍江省建工集團有限責任公司、廣東中勝置業有限公司建設工程施工合同糾紛案([2020]最高法民終949號)。

[25]江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案([2012]蘇民終字第0238號)。

[26]詳見《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》。

[27]五指山兆通房地產開發有限公司與海南金盛建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案( [2017]最高法民再97號)。

[28]中廣建設集團有限公司等與云南星長征投資開發控股集團有限公司建設工程施工合同糾紛案([2015]民一終字第341號)。

[29]司法實踐中,實際施工人是否包括借用資質(掛靠)的實際施工人存在爭議,最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋(二)理解與適用》(2019年1月版)以及部分司法案例認為實際施工人不包括借用資質(掛靠)的實際施工人。

[30]肖金安、咸陽師范學院建設工程施工合同糾紛案([2018]最高法民申120號)。

[31]昆明元鼎建設發展有限公司等訴吳鋒建設工程施工合同糾紛案([2014]民申字第1407號)。

[32]尹宏、袁小彬建設工程施工合同糾紛案([2017]最高法民中144號)。

[33]宜興新馳石業有限公司與李曙巖等77建設工程施工合同糾紛上訴案([2016]蘇02民終4592號)。

[34]三亞四通設備安裝有限公司與海南全通匯建筑工程有限公司、中國建筑第八工程局有限公司等建設工程合同糾紛案([2018]瓊01民初3號)。該判決后因為實際施工人提交新證據而被撤銷,發回重審中達成了調解。

[35]中國平煤神馬集團物流有限公司、中國平煤神馬能源化工集團有限責任公司金融借款合同糾紛案([2018]最高法民再129號)。

[36]重慶重鐵物流有限公司、某銀行股份有限公司重慶分行合同糾紛案([2018]最高法民終31號)

注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

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原標題: 建設工程不良債權的法律風險研究

東方法律人

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