未及時通知不可抗力能否免責

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2021-03-30 09:42 2459 0 0
因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”的規定,發生不可抗力應該及時通知,并應當在合理期限內提供證明,可是法律并未規定如果未及時通知或者未通知,有什么法律后果,還能否免責。

作者:劉強、李濟楚

來源:雅居樂集團法務部(ID:Agile_Legal)

2020年一場突如其來的新冠肺炎疫情給各行各業都造成了不同程度的影響,房地產行業也未能幸免。雖然此次疫情已被官方認定為不可抗力,但是在面對大量因疫情引發的民事糾紛中,特別是在合同糾紛中,原被告雙方的爭議焦點除了集中在是否構成不可抗力上,還集中在如果構成不可抗力,是否就一定免責,有沒有其他阻礙免責的情形?各大房地產開發商在發生疫情后,工程建設進度可能或多或少都會受到疫情影響,最終導致逾期交房,而在履約過程中對于是否對已購房業主寄發房屋順延交付通知書,各家開發商都做出了不同的選擇和不同的應對。有的郵寄通知、有的電話通知、有的微信公眾號進行通知,如果通知了還好說,如果沒通知或沒及時通知,還能不能引用不可抗力免責?隨著糾紛的增多,這個問題愈發凸顯出來了。

根據已廢止的《中華人民共和國合同法》第一百一十八條“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”和剛頒布施行的《中華人民共和國民法典》第五百九十條“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但是法律另有規定的除外。因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”的規定,發生不可抗力應該及時通知,并應當在合理期限內提供證明,可是法律并未規定如果未及時通知或者未通知,有什么法律后果,還能否免責。

上述問題其實可以拆解為以下幾個問題:其一,不可抗力是否會根據類型、嚴重程度的不同而導致通知要求的差異;其二,如何界定“及時通知”,對于通知時限、通知形式、通知內容應做何種要求;其三,根據合同有無通知時限、通知形式、通知內容的約定是否會導致不同的裁判結果和適用規則;其四,未發函通知或未及時發函通知,開發商能否以不可抗力為由主張部分或全部免責。

一、不可抗力法律規定的條文理解

帶著以上問題,我們先看看相關書籍對上述兩個法律條文的解釋。

1、根據《合同法》第一百一十七條的規定,因不可抗力不能履行合同的一方當事人,需要承擔以下兩項義務:

第一,通知義務。即當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方當事人。及時通知對方當事人,可以讓對方當事人及時了解合同不能履行的情況,并根據具體情況采取相應的措施,盡量避免造成損失,或者盡量減少損失。同時,也可以讓對方當事人了解合同不能履行的原因不在于當事人的過錯,而是由于不可抗力的發生引起的。至于通知的具體形式,應當以“及時”為原則,哪種方式快,就用哪種方式。如果當事人在不可抗力發生后,沒有及時通知對方當事人并使對方當事人受到不必要的損失的,則不能免除該部分損失的責任。

第二,提供證明義務。即當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當在合理期限內提供證明。證明可以是由公證機構、政府部門以及其他可以證明不可抗力發生的單位出具的書面材料,也可以是報紙、雜志、電視等媒體有關不可抗力發生情況的報道材料。[1]

2、《民法典》第五百九十條對于不可抗力通知義務是屬于《民法典》第590條第1款(《合同法》第60條第2款)規定的附隨義務,還是不真正義務,理論界存有爭議。

通說認為,通知對方發生不可抗力事故并提供證據屬于附隨義務,其根據為誠信原則。無論是附隨義務說還是不真正義務說,均認為債務人若未為不可抗力發生及其對合同影響舉證證明的,則無權援用不可抗力條款主張免責。此外,債務人在合理期限內未提供證明的,可能導致不可抗力規則不被適用;在合理期限內提供的證明不充分的,可能導致不可抗力規則不被適用,或者受不可抗力不利影響的當事人只能部分免責。對于不可抗力證據證明力充分與否的認定標準,應綜合考慮當事人舉證的客觀可能性、舉證難度、舉證及時性和全面性,并結合優勢證據規則,對于客觀上難以充分舉證的不可抗力免責爭議案件,更多通過確定部分免責;對于個案中影響責任大小的其他因素,裁判者仍可以行使自由裁量權,通過認定免責的不同比例加以考慮。在廈門某物業公司訴杜某物業服務合同糾紛案中,爭議的焦點問題是業主雖因不可抗力遭受財產損害,但物業公司未盡防范及提醒義務,應否承擔相應的賠償責任。法院認為,物業公司對小區物業管理區域的安全負有一定的防范義務及風險提醒義務,對于可能造成業主財產損害的安全隱患及風險,應當及時消除或提醒;否則,在業主因不可抗力而遭受財產損害時,物業公司應當承擔相應的賠償責任。但是結合物業管理瑕疵的程度及權利義務相對等的原則,物業賠償標準不宜過高。(案例參見:福建省廈門市中級人民法院(2015)廈民終字第22號民事判決書。)[2]

3、《民法典》第五百九十條第1款第2句規定,因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。

這意味著,根據誠信原則,債務人有義務在合理的期間內就不可抗力的發生以及對債務履行的影響,通知債權人,以使得債權人能夠采取措施減輕其可能遭受的損失。債務人應當在其可以合理地獲知不可抗力對債務履行的影響后,及時地通知債權人;同時,債務人應當在合理期限內提供證明,畢竟不可抗力可能是區域性的,因此債權人可能無法合理獲知不可抗力的發生,并且債權人也可能無法合理確定不可抗力對債務履行的影響。至于多長時間才是及時或者在合理期限內的,則由人民法院或者仲裁機構依據具體的情況予以判斷。如果債務人違反了上述義務,就債權人未獲知而遭受的額外損失,債務人不應當因不可抗力而免責,仍然應當對債權人負有賠償損失的責任。[3]

[1] 《合同法》釋義及實用指南 全國人大常委會法工委編

[2] 《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(二)》 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編

[3] 《中華人民共和國民法典合同編解讀》黃薇(全國人大法工委法制室主任) 中國法制出版社

二、其他司法指導意見、地方規范性文件

我們不難發現,全國人大常委會法工委的解釋并沒有對我們提出的相關問題定量、定性并對司法裁判提供詳細的操作指引,這個時候我們只能求助于各地方高院的指導意見和地方規范性文件。

1、《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(一)》“除當事人另有約定外,在適用法律時,應當綜合考量疫情對不同地區、不同行業、不同案件的影響,準確把握疫情或者疫情防控措施與合同不能履行之間的因果關系和原因力大小,按照以下規則處理:疫情或者疫情防控措施直接導致合同不能履行的,依法適用不可抗力的規定,根據疫情或者疫情防控措施的影響程度部分或者全部免除責任。當事人對于合同不能履行或者損失擴大有可歸責事由的,應當依法承擔相應責任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同義務,當事人主張其盡到及時通知義務的,應當承擔相應舉證責任?!?/p>

2、全國共有16個地方司法指導意見和文件,現將與本次問題相關且具有代表性的部分意見摘錄如下:

(1)鹽城市中院:《鹽城市中級人民法院關于涉新冠肺炎疫情買賣合同糾紛案件審理指南》

“第七條 厘清疫情前后訂立合同處理規則。疫情前訂立的買賣合同,當事人提出疫情作為不可抗力或情勢變更主張的,應予認真審查,依法認定其主張是否成立。疫情發生之前,當事人已發生違約行為的,不適用不可抗力免責條款;疫情原因致使合同遲延履行狀態持續的,違約方及時通知對方的,對損失擴大部分可適當減輕責任。

疫情發生后訂立的買賣合同,可以推定當事人在締約時,對疫情這一特定事件及其變化和后果已有預判,原則上對當事人提出的不可抗力或情勢變更主張不予支持。

第九條 適度放寬履行通知及證明義務要求。當事人以疫情影響主張不可抗力免責的,應當按照《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定,及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并在合理期限內提供證明。審理中,對該條規定中的履行通知義務及證明義務要求不宜苛嚴,原則上當事人提交證據證明在合同履行期限屆滿前采取合理形式通知了對方,并在法庭辯論結束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具體出臺的疫情應對措施,即可視為其完成了舉證責任。

第十二條 堅持公平原則認定損失負擔。因疫情影響導致合同目的根本無法實現,合同解除而造成實際損失的,根據合同履行內容、履行期限、疫情影響程度及因果關系等,合理確定當事人負擔損失比例。疫情發生后,一方當事人違約,但未及時履行通知義務,造成對方損失的,承擔相應賠償責任。當事人一方違約后,對方沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償?!?/p>

(2)四川高院:《四川省高級人民法院民事審判第一庭關于涉新型冠狀病毒感染肺炎疫情相關民事案件審理的法官會議紀要》

“4.在援用不可抗力免除或部分免除當事人違約責任時,應當注意以下問題:……

(4)當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當根據《合同法》第一百一十八條的規定及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。當事人一方未能及時通知導致對方當事人損失的,應當承擔相應的賠償責任;當事人一方履行了及時通知義務,相對方未能及時采取措施導致損失擴大的,由相對方就其擴大的損失自行承擔責任?!?/p>

(3)廣西高院:《關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》

“三、審理涉及新冠肺炎疫情案件中適用不可抗力規定應注意的問題

1.不可抗力的構成要件。不可抗力的構成應同時具備以下要件,即合同已成立、尚未履行完畢;發生了不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況;因客觀情況的發生導致合同義務不能履行。

2.認定不可抗力的關鍵要素。判斷當事人主張的不可抗力免責事由是否成立,不僅考慮疫情發生是否構成不可抗力,還要結合具體個案,考慮是否同時滿足“不能預見、不能避免、不能克服”的要件以及債務人是否履行通知義務和舉證義務。 

7.關于債務人通知義務和舉證義務的認定。債務人提交證據證明其已經采取合法形式及時通知債權人,并在法庭調查結束前提交其住所地或合同履行地政府及有關部門實施疫情防控、應急措施的證據,應當視其已完成通知和證明義務。對于因執行政府及有關部門實施的疫情防控、應急措施而導致的合同履行不能,債務人應當提交政府及有關部門實施疫情防控及應急措施的相關文件作為證據;對于債務人是自然人的,因患新冠肺炎住院治療的,病愈后應當提供住院證明、診斷證明、出院證明;被隔離留觀的,應當提供相關的證明。

8.關于未及時或未盡通知義務的歸責問題。債務人未及時履行通知義務或者未盡通知義務,債權人因此受到損失的,如果未及時履行通知義務或者未盡通知義務與債權人損失存在因果關系,債務人應對債權人損失承擔責任。

(4)南京市中院:《南京市中級人民法院關于妥善審理涉新冠肺炎疫情房地產案件的若干意見》

“2.依法綜合考量和處理合同解除問題。當事人以疫情形勢、疫情防控為由認為房屋買賣、房屋租賃、建設工程合同等不能履行,請求解除合同的,應當審查疫情形勢、疫情防控措施對合同實際履行的影響程度,并綜合考慮合同的性質、期限、當事人是否存在遲延履行情況、當事人的主觀狀態、是否盡到通知義務、繼續履行合同是否顯失公平、是否會擴大損失等因素,合理認定是否應當適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第九十四條,或者最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條關于情勢變更的規定。如適用情勢變更相關規定的,應當嚴格履行相關審核程序。

3.綜合考量疫情防控對當事人履行房屋買賣合同的影響。依照《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條、一百一十八條的規定,房屋買賣合同當事人確因疫情防控原因,未能按合同約定支付價款、辦理貸款、申請過戶、交付房屋的,在當事人盡到合理通知義務的情況下,可不視為違約。但上述情形消失后的合理期間內,當事人應當按合同約定繼續履行?!?/p>

(5)上海高院:《關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答(二)》

“問題4:涉新冠肺炎疫情的民商事案件,如何理解與適用《中華人民共和國合同法》第一百一十八條的規定?

答:根據《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定,因受疫情影響發生合同履行障礙時,債務人應基于誠實信用原則及時通知債權人,并在合理期限內提交發生不可抗力事實的證明。對于該條規定的通知義務和證明義務,實踐中不宜作過高要求?!?/p>

(6)浙江高院民一庭:《關于規范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的實施意見(試行)》

“4.當事人以不可抗力為由主張部分或者全部免除責任的,仍應提供證據證明其已盡到通知義務,以減輕可能給對方造成的損失。當事人違約后,對方沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償?!?/p>

(7)浙江高院民二庭:《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》

“5、因疫情影響導致不能履行合同的,是否免除全部責任?

因受疫情影響導致合同不能履行,構成不可抗力的,應當依照《合同法》第一百一十八條的規定,考量疫情對合同履行的影響程度,部分或全部免除不能履行方的責任。

因受疫情影響,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,合同解除后,人民法院應當按照公平原則,合理確定各方的損失承擔比例。

當事人一方因疫情影響無法繼續履行合同的,應當及時通知對方,以減輕給對方造成的損失。當事人一方違約后,對方沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。

考慮到疫情防控期間出現的快遞停運、人員無法外出等實際問題,在考量通知的真實性、及時性和有效性時,應當認可以短信、微信、電子郵件等現代化通訊手段形成的通知效力?!?/p>

(8)湖北省高院:《關于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》

“四、涉及新型冠狀病毒肺炎疫情的商事案件,如何適用《中華人民共和國合同法》第一百一十八條的規定?

答:《中華人民共和國合同法》第一百一十八條規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”。根據該條規定,應當由債務人通知債權人,并在合理期限內提交發生不可抗力事實的證明。全省各級法院在審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件時,對該條規定的通知義務及證明義務不應作過高要求,只要債務人提交證據證明其采取合法形式通知了債權人,并在法庭調查結束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具體出臺的疫情應對措施,即可視為其完成了該條規定的通知和證明義務?!?/p>

(9)深圳中院:《深圳市中級人民法院關于房屋買賣合同糾紛案件的裁判指引》

“18、第十八條旨在明確買受人在因房地產調控政策影響而不能繼續履行合同情況下的通知義務。

《合同法》第六十條第二款明確規定了當事人在合同履行中依誠信原則所擔負的通知等附隨義務,同時參照《合同法》第一百一十八條關于因不可抗力不能履行合同的應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失的規定,我們認為,在房地產調控政策實施后,履約能力受到影響的當事人一方負有及時通知對方的義務。本條規定買受人在履約能力受房地產調控政策影響的情況下,負有及時通知對方的義務,該規定有利于督促買受人及時與出賣人就履約障礙進行磋商,也有利于避免損失的擴大?!?/p>

3、對債務人違反不可抗力通知義務和證據提供義務的法律后果,可以看出各地高院存在不同觀點。從通知義務、舉證義務的要求及未及時通知的歸責兩大方面來分類大體可分為三類:

其一,從寬派。以江蘇鹽城中院、廣西高院、上海高院、湖北高院為代表,該些法院大致都表達了對于不可抗力規定的通知義務和證明義務,實踐中不宜作過高要求,那什么是最低要求呢?主要從通知時限、通知形式、通知內容三方面來把握,原則上當事人提交證據證明在合同履行期限屆滿前采取合理形式通知了對方,并在法庭辯論結束前提交了其住所地或合同履行地人民政府具體出臺的疫情應對措施,即可視為其完成了舉證責任,通知的合理形式也因根據實際情況予以認定,如交通管制、郵局未營業等客觀情況導致當事人無法通過快遞送達書面通知的,則通過電話、微信、公告等方式予以送達的也應該予以認定為有效送達。

疫情發生后,債務人未及時履行通知義務或者未盡通知義務,債權人因此受到損失的,如果未及時履行通知義務或者未盡通知義務與債權人損失存在因果關系,債務人應對債權人損失承擔責任。當事人一方違約后,對方沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償;

其二,從嚴派。以北京二中院為代表,該法院沒有表態什么時候通知算及時,但他們認為通知義務和提供證據義務是債務人基于誠實信用原則產生的附隨義務,債務人必須履行該義務,否則,要承擔相應的責任。浙江高院則認為當事人以不可抗力為由主張部分或者全部免除責任的,仍應提供證據證明其已盡到通知義務,以減輕可能給對方造成的損失。當事人違約后,對方沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償,浙江高院似乎將通知義務的履行作為當事人以不可抗力為由主張免責需要證明的要件事實,要求債務人證明其已盡到通知義務,從認定上來看更為嚴格;

其三,折中派。內蒙高院認為適用不可抗力條款時要兼顧各方當事人的利益,考慮不能履行義務的一方在受疫情影響后是否及時將自身履行能力通知另一方,另一方是否采取措施防止損失擴大等因素,綜合判斷各方當事人承擔責任的比例,避免簡單機械適用??磥韮让筛咴赫J為是否履行通知義務影響的是承擔責任的比例,或者說免責范圍,并未涇渭分明的采取“一刀切”。

三、司法實務中法院的裁判傾向和裁判尺度

 有了各高院的指導意見,我們再看看法官對相關精神的理解和具體案件中的落實情況。

1、未通知或未及時通知不可抗力,法院支持開發商部分或全部免責的案例

① 【審理法院】:蘭州市中級人民法院

在張永斌與甘肅蘭怡房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛一案中,法院認為:“蘭怡·幸福里”商住小區的煤氣安裝工程沒有按期完工,系蘭州市政府實施“藍天工程”和解決道路擁堵問題客觀上使蘭怡公司的施工受到了一定的影響,是其不能按期交房的因素之一。蘭怡公司對蘭州市政府的上述行政行為無法預見、亦無法避免,應屬不可抗力。對此,蘭怡公司根據《商品房買賣合同》約定不應承擔違約責任?!吨腥A人民共和國合同法》第118條規定“當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明”。本案中,蘭怡公司應當將其遭遇的上述不可抗力行為告知業主,但蘭怡公司并沒有按照合同約定在60日內履行告知義務,故應承擔相應的民事責任,以35%的民事責任為宜。[1]

② 【審理法院】:湖南省株洲市中級人民法院

在陳中明、張麗華與茶陵縣朝陽房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛一案中,法院認為:朝陽房產公司延期交房系政府拓寬紫陽街道路所致,屬于合同法第一百一十七條規定的不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況即構成不可抗力,因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。根據合同法第一百一十八條的規定,朝陽房產公司在發生不可抗力事件后并未盡到及時通知義務,具有相應的過錯。一審結合不可抗力因素、被上訴人未盡通知義務的過錯、公平合理原則,判令被上訴人朝陽房產公司承擔遲延交房的違約金計算三個月并無不當。[2]

③ 【審理法院】:廣東省韶關市中級人民法院

在韶關市武江建筑工程有限公司、宋鑫建設工程分包合同糾紛一案中,一審法院認為:“本案具體情況,造成唐山童誤工、誤機的原因在于韶關市鉅隆房產有限公司施工工地的地質原因,實際地質概況與地質勘察的資料相差過大,需要更改樁基礎的類型,屬于法律意義上的“不可抗力”情形。因韶關市鉅隆房產有限公司在唐山童進場施工后,未盡到及時通知義務以減輕可能對唐山童造成的損失,故韶關市鉅隆房產有限公司對唐山童的誤工損失應當承擔部分賠償責任。至于損失的具體數額,因唐山童未申請對其施工期間的誤工、誤機費進行鑒定,該院參照合同的報酬及履行情況,酌情確定為人民幣130萬元?!彪m然二審法院認為“因唐山童提供的證據不足以證實其誤工、誤機的天數和損失的具體數額”重新調整認定天數并確認賠償金額為40萬元,但最終是支持通知義務方承擔部分賠償責任的。[3]

④ 【審理法院】:廣東省高級人民法院

在謝新明與佛山市南海區獅山豪政骨角加工廠買賣合同糾紛一案中,法院認為:從本案查明的事實可知,謝新明在2013年11月份就知道其租用的生產場地將被征收,但其主張于2014年9月份通知豪政廠因征地而不能繼續履行合同,而豪政廠則主張2014年9月份時謝新明不但沒有通知其征地情況,而且直接違約,可見謝新明在2014年9月份停止履行合同之前并無提前將因征地而致不能繼續履行合同的情況通知豪政廠,讓豪政廠有足夠的時間作出合理的安排以減少損失。因謝新明在知道征地事宜之后應當按照《中華人民共和國合同法》第一百一十八條的規定以及遵循誠實信用原則,履行及時通知的義務,但其并沒有及時提前通知豪政廠,故其對此應承擔相應的違約責任,即雖然發生不可抗力的情形,但不能全部免除其不能履行合同的責任。謝新明主張因征地構成不可抗力而全部免責,對其中不合理部分,本院不予支持。[4]

⑤ 【審理法院】:湖北省武漢市中級人民法院

在劉笑凡、武漢中大十里房地產開發有限公司商品房銷售合同糾紛一案中,法院認為:關于本案是否應適用不可抗力的問題。劉笑凡主張武漢中大十里房地產開發有限公司未在發生新冠疫情后30日內通知劉笑凡,故不應適用不可抗力。本院認為,武漢中大十里房地產開發有限公司在疫情期間于2020年3月14日發布延期交房公告,雖然未嚴格按照合同的約定,但未違反法律規定,未在30日內通知亦未對劉笑凡產生實質性影響。因此,劉笑凡的該主張沒有法律依據,本院不予支持。[5]

2、未通知或未及時通知不可抗力,法院不支持開發商免責的案例

⑥ 【審理法院】:北京市高級人民法院

在吐魯番市天盛和食品飲料有限公司與國家體育總局訓練局合同糾紛一案中,法院認為:本案中,訓練局的履約行為明確屬于國管辦(2013)59號文件所調整規范之列,故訓練局一方因文件規定而不能繼續履行合同,應當及時通知天盛和公司以減輕可能造成的損失。國管辦(2013)59號文件于2013年3月18日公布,訓練局于5月10日仍向天盛和公司發函要求支付第二年度的贊助費,直至6月25日才正式函告天盛和公司,建議調整授權稱號。故訓練局的履約行為存在過錯,訓練局除應當向天盛和公司退還2013年度的贊助費150萬元,還應賠償因遲延通知而給天盛和公司造成的損失。[6]

⑦ 【審理法院】:廣東省湛江市中級人民法院

在吳川市森茂房產開發有限公司、林康志商品房預售合同糾紛一案中,二審法院認為:“根據合同約定,森茂公司因不可抗力不能履行合同的,應當在不可抗力發生之日起30日內告知林康志、林薇,才能據實延期交房。同樣,出現《補充協議》第六條約定的特殊原因時,森茂公司也應及時告知林康志、林薇,才能據實延期交房。但是森茂公司沒有提供任何證據證明其已經履行了告知義務,故森茂公司也不能據此免責?!盵7]

⑧ 【審理法院】:山西省高級人民法院

在吳華墾公司與倫達公司合同糾紛一案中,法院認為:華墾公司并未舉證證明通知倫達公司因非典不能履行合同(也未提供證明),且“非典”期間并未封鎖交通、限制貨物交易,故對華墾公司主張“非典”是不可抗力事件,應予免責,本院不予采信。華墾公司應承擔逾期供貨違約金。[8]

⑨ 【審理法院】:廣東省中山市中級人民法院

在林桂斌等訴中山中國國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一案中,法院認為:本案中,雙方當事人簽訂旅游合同時,不可預見景區降大雪封山,因此,景區降雪封山屬于不可抗力。但因旅行社未履行告知義務,旅行社的行為構成違約,其免責理由不能成立。其一、旅行社的行為違反了合同約定。雙方當事人在合同中已明確約定,旅行社在發現不可抗力事項后有及時告知原告的義務。根據旅行社陳述可知,其委托的地陪旅行社對景區實際在原告出發前五天已因雪封閉的情形亦早已知悉,故旅行社應了解該景區無法游覽的情況,并應在出發前與原告重新協商行程。但旅行社實際疏于履行合同義務,損害了游客及時知情并對行程進行重新規劃與選擇的權利。其二、旅行社未告知不可抗力事項,違反了法律規定。合同法第六十條第二款規定,“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?!痹诼糜魏贤?,確保游客能按既定的線路、時間游覽是旅行社主要義務,為實現這一合同目的,旅行社應當在旅游出發前對目的景區的相關信息進行充分的了解和掌握,尤其應當密切關注可能對行程產生影響的氣象變化及其他自然現象。因此,根據旅游合同的特點,即使雙方當事人在合同中沒有約定,旅行社也應向游客履行通知義務。綜上,被告因出發前未告知原告景區大雪封山的事實,其行為構成違約,其主張不可抗力免責的抗辯理由不能成立。[9]

⑩ 【審理法院】:江蘇省無錫市中級人民法院

在無錫舒心假期旅行社有限公司訴無錫寶原體育用品商貿有限公司旅游合同糾紛一案中,法院認為:本案中,雙方簽訂的旅游合同中約定:“雙方因不可抗力原因不能履行合同的,不承擔賠償責任,但應及時通知對方,并提供有效證明材料;非雙方的責任導致雙方損失的,各自承擔責任?!痹摷s定絕對免除了旅行社的賠償責任,是旅行社一方為了重復使用而預先擬定的,并在訂立合同時未與對方進行協商的條款,應認定為格式條款,而該條款免除了旅行社的責任,應認定為無效。旅行社不能依據上述約定主張免責。

本案中旅行社是否應承擔違約責任,應按照我國合同法第一百一十八條的規定進行審查。機場跑道施工飛機無法起降,故機場跑道施工應視為不可抗力。東航8月20日發出內部明電通知因機場路道施工原張家界-無錫航班變更為張家界至南京,雖然該通知并不是直接發給旅行社,但依據現今的通訊條件,旅行社在當天就接到該通知并告知寶原公司,客觀上并不存在障礙,況且旅行社在8月22日即接到通知,而其在8月24日才告知寶原公司,致使寶原公司難以作出其他選擇,應認定旅行社未履行及時通知義務。旅行社未盡及時通知義務,應對寶原公司由此產生的損失予以賠償。[10]

? 【審理法院】:山東省泰安市岱岳區人民法院

在張某芳與泰安新興保達置業有限公司商品房預售合同糾紛一案中,法院認為:根據合同約定,泰安公司應當在商品房交付使用后720日內,即2017年5月21日前保證辦理商品房所有權轉移登記,由于泰安公司原因,至2018年5月21日辦理完畢涉案房產所在樓棟不動產證,涉案房產才具備了辦理不動產所有權轉移登記的條件,因此被告應當自2017年5月22日起承擔延期辦證的違約責任。關于泰安辯稱的導致所有權登記辦證延期是不可抗力及防火規范變更等因素造成的,不應承擔違約責任,其主張免責期限自2017年2月12日至2017年8月1日。本院認為,泰安公司未提交證據證實其依據商品房預售合同在不可抗力結束之日起60日內向張某芳提供證明,故對泰安公司的上述辯稱不予采信。[11]

3、根據檢索的有限案例(合計11案),對于開發商違反不可抗力通知義務和證據提供義務的法律后果,法院支持(含部分支持)和不支持開發商免責的裁判比例為5:6。

(1)支持開發商免責的裁判路徑(4案支持部分免責,1案支持全部免責):

   第一,未按合同約定通知不可抗力,屬于違約,故應承擔相應的民事責任,見案例①②。暗含的裁判理念“是否公平”,兩案中的不可抗力為政府行政行為,行政行為若不通知,業主無從知曉,故而如果可以免除開發商的通知義務,對于業主來說不公平,會導致利益失衡。

第二,未盡到及時通知義務以減輕可能對當事人造成的損失,應當承擔部分賠償責任。至于損失的具體數額,因未鑒定,酌情確定通知義務方承擔部分賠償責任的,見案例③④。該案例中法院從實際損失無法確定的角度酌定承擔部分責任。

第三,雖然違反合同約定,但未違反法律規定,對業主未產生實質性影響(潛臺詞是沒有造成實際損失或導致額外損失),見案例⑤。從該案中可以看出湖北的武漢中院確實是根據指導意見對通知義務和證據認定方面作出了從寬認定。

(2)不支持開發商免責的裁判路徑:

開發商無證據證明其已盡到了通知義務和提供證據的義務,不能主張免責,應承擔違約賠償的責任,見案例⑥-?。

案例案號:

[1] 【案件案號】(2014)蘭民一終字第434號

[2] 【案件案號】(2017)湘02民終1140號

[3] 【案件案號】(2015)韶中法民一終字第1133號

[4] 【案件案號】(2016)粵06民終663號

[5] 【案件案號】(2021)鄂01民終959號

[6] 【案件案號】(2015)高民(商)終字第1018號

[7] 【案件案號】(2017)粵08民終1738號

[8] 【案件案號】(2017)晉民終93號

[9] 【案件案號】(2011)中中法民二終字第87號

[10] 【案件案號】(2010)錫商終字第0332號

[11] 【案件案號】(2021)魯0911民初1573號

四、結論

筆者認為《民法典》第五百九十條通知義務和證據提供義務屬于附隨義務。債之義務群包括給付義務和附隨義務,給付義務是指合同關系所固有的、必備的,并用以決定合同類型的基本義務,比如商品房買賣合同中,交付標的物房屋與支付對價購房款就是合同雙方的主給付義務,這一對義務就將這類合同歸為了買賣合同這一有名合同,附隨義務是指在合同履行過程中,為輔助給付利益或周全保護對方人身或財產利益,當事人遵循誠實信用原則,根據合同性質、目的和交易習慣而履行通知、協助、保密、保護等給付義務之外的義務,附隨義務的履行與否一般不影響當事人合同目的的實現。不可抗力事件出現后,根據不可抗力影響當事人履行能力的程度免除當事人全部或部分主給付義務,但同時負有將事件告知對方的通知義務,實質上這里的通知義務是根據誠信原則產生為使債圓滿履行合同主給付義務之外的義務,是附隨義務的法定化,也是公平、效率及安全價值的要求和體現。如果將通知義務認定為不真正義務,違反通知義務而不能產生法律后果,則無責任之義務就會失去其法律價值,也會使當事人之間的利益失衡。

故而,首先,不可抗力事件作為當事人免除違約責任的法定事由,通知義務和證據提供義務的履行并非當事人以不可抗力為由進行免責抗辯所需要證明的另一要件事實,當事人不因無法舉證證明已履行通知義務和證據提供義務而必然全部喪失進行不可抗力免責抗辯的權益。其次,由于債務人(開發商)的通知義務和證據提供義務屬于附隨義務,債務人若未履行,需要承擔相應責任。根據“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配原則,由于未通知這一事實屬于消極事實,應當由債務人證明其已經盡到了通知義務和證據提供義務。若債權人(購房人)作出“通知未到達或未作出”的陳述,且債務人未提供證據反駁,則法官可以形成心證認為債務人未履行通知義務,此即舉證不能的法律后果:“在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”。債務人在合理期限內未提供證明的,可能導致不可抗力規則不被適用;在合理期限內提供的證明不充分的,可能導致不可抗力規則不被適用,或者受不可抗力不利影響的當事人只能部分免責。

對于不可抗力證據證明力充分與否的認定標準,應綜合考慮當事人舉證的客觀可能性、舉證難度、舉證及時性和全面性,并結合優勢證據規則,對于客觀上難以充分舉證的不可抗力免責爭議案件,更多通過確定部分免責;對于個案中影響責任大小的其他因素,裁判者仍可以行使自由裁量權,通過認定免責的不同比例加以考慮。

1、結論一:發生不可抗力事件務必要通知

如前所述,不可抗力通知義務屬于附隨義務。不可抗力事件作為當事人免除違約責任的法定事由,主要是免除當事人依照合同約定條款的主給付義務,免除的是當事人不履行合同的違約責任,而不能免除債務人附隨義務。附隨義務有利于對合同債權人和債務人的履行利益和固有利益周全保護,有利于法官在立法規定范圍內主觀能動性的發揮,有利于交易安全、交易效率及法律公正。除了法律設定的該通知義務之外,如果合同約定有遭受“不可抗力”后的通知義務,那就成為真正的合同義務,即產生合同上的法律約束力,當事人應按合同約定履行其合同義務。例如,《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)在“通用條款”的第17條整條是關于“不可抗力”條款,內容具體詳盡,涉及到“不可抗力的確認”(17.1款)、“不可抗力的通知”(17.2款)等?!安豢煽沽Φ耐ㄖ睏l款約定:“合同一方當事人遇到不可抗力事件,使其履行合同義務受到阻礙時,應立即通知合同另一方當事人和監理人,書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況,并提供必要的證明。不可抗力持續發生的,合同一方當事人應及時向合同另一方當事人和監理人提交中間報告,說明不可抗力和履行合同受阻的情況,并于不可抗力事件結束后  天內提交最終報告及有關資料?!薄渡唐贩抠I賣合同》中“交付期限”條款約定:“但如遇下列特殊原因,除雙方協商同意解除合同或變更合同外,出賣人可據實予以延期:1、遭遇不可抗力,且出賣人在發生之日起____日內告知買受人的”。

2、結論二:合同有約定的前提下,不通知或不在合同履行期限屆滿前通知,無法全部免責

如果雙方合同沒有對“不可抗力”的通知義務進行明確約定,該“通知義務”視為履行其他合同義務的附隨義務,“其他合同義務”就是指因遭受“不可抗力”而無法履行的合同義務。法律給與遭受不可抗力后不能履行合同義務減免權利的同時,從公平誠信的原則,附隨一個“及時通知對方”以減輕對方遭受損失的義務。

法律雖然沒有對附隨義務的法律后果做出明確的規定,但有一點是明確的, 違反該通知義務不承擔法律責任, 則有違民法的誠實信用和公平原則。從上文案例②案例③案例④也可以找到相同觀點。

在合同有明確約定將遭受“不可抗力”的通知作為一項義務之后,如果沒有按約履行,就要承擔合同的違約責任,相關案例①案例④案例⑦也有涉及。

根據檢索案例,無論合同是否明確約定了“不可抗力”通知義務,違反該義務的法律后果類似:即,當事人未及時將不可抗力不能履行合同的事實通知對方的,應當對遲延通知或未通知而導致對方當事人的損害負賠償責任,或雖然發生不可抗力的情形,但不能全部免除其不能履行合同的違約責任。

3、結論三:通知內容合同有約定的從約定

對于遭受“不可抗力”之后通知的內容,如果有合同約定的,則應按約定執行。例如《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)“通用條款”規定的通知內容為“書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況”。這里需要對于通知中涉及“不可抗力”的描述進一步說明。本次肺炎疫情是一個不可抗力事件,但事件本身并不僅僅造成病疫,還因為這個疾病特殊的高傳染性導致國家采取了一系列強硬的管控措施,包括人員管控、道路交通管控、部分行業企業的緊急征用等后果。所以我們的目光不能僅僅放在疫情描述上面,而需要具象到直接影響合同某一項義務履行的“不可抗力”身上,比如道路交通影響、人員流動管控、機械設備和原材料供應時間等具體問題,并對該問題影響合同哪一項義務的履行甚至具體合同條款適當描述。除外,對于收集證明“不可抗力”存在以及影響范圍的證據,盡可能清晰地指向及描述直接影響某一項合同義務履行的“不可抗力”情形、由此導致的直接后果及二者之間的因果關系,不能僅僅簡單引用新聞媒體對于“新冠肺炎”的疫情報道。

4、結論四:不可抗力的波及范圍及嚴重程序會影響法官采納證據的標準

對于類似于新型冠狀肺炎疫情這種全國性的突發衛生公共事件,波及范圍廣、持續時間長、破壞力大,這種不可抗力不管當事人是否通知,合同相對方推定都應該是知情的,相對方足以預見到項目可能會受到新冠疫情的影響,通知的意義和作用就在于告訴對方這種疫情會多大程度上影響己方的合同履約能力以及會持續影響多久,從而使合同相對方及時的采取措施或做出應對;而對于另外類似于地方政府的行政行為或者區域性的地震、泥石流等自然災害,如果不及時通知,合同相對方可能無從知曉,那么對于當事人的通知義務與提供證明的義務法院要求就會更高,否則將使合同雙方的利益失衡,債權人的損失無法彌補。

五、給房地產開發商的啟示

1、在商品房買賣合同中,關于不可抗力的約定,建議明確區分全國性的和區域性的不可抗力,對于全國性的可不予通知且無需提供相關的證據證明,而區域性的宜將通知的期限要求盡量模糊化處理或者限制至合同履行期限屆滿前,通知形式和內容也寬松約定;

2、發生不可抗力事件,無論項目是否受到影響,均應通知業主房屋可能順延交付的情況,該通知的法律意義在于履行法律規定及合同約定的相應義務,免除開發商的違約責任,至于最終項目是否順延交付,則不會與已寄發函件有沖突,因為順延通知發出后,若項目工程進度能及時趕上,仍可再次通知業主提前收房;

3、通知形式最好是以EMS的方式郵寄送達,如客觀條件無法辦到,則采取公告、短信、微信等措施替代亦可,但需要便于訴訟舉證,否則該動作將喪失免責、減損的意義;

4、通知的發函時間,如果合同有約定的,應該嚴格按照合同約定寄發,已錯過合同約定時間的,通知發函的時間至少應該于合同履行期限屆滿前寄發,具體對應到《商品房買賣合同》中,因為房屋買賣交易中開發商的主給付義務為交付房屋,故而合同履行期限屆滿前筆者認為宜認定為合同約定的房屋交付期限屆滿前,若發函遲于該日期,則相當于嗣后通知,通知所起的作用不大,因為業主未能及時獲知延期收房日期,未能及時采取措施減損,開發商將較難免責或難以全部免責。

5、此次新冠肺炎疫情為全國性的不可抗力事件,即使開發商不寄發順延交房的通知,業主也能已通過新聞知曉此次疫情,預見到項目可能會受到新冠疫情的影響,因此項目若未寄發函件,應與法院積極溝通實際情況,爭取獲得法院的支持,最大程度減免開發商的違約責任。至于舉證證明新冠疫情發生和影響的時間相對較寬松,也較好舉證,只要庭審辯論結束前提供即可。

注:文章為作者獨立觀點,不代表資產界立場。

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原標題: 中梁法務原創|未及時通知不可抗力能否免責

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